要件？

　　对这一问题，在刑法修改前后均存在不同看法。如有的认为，规定这一要件与犯罪实际情况不相符合。“司法实践中已多次发生银行尚未发现持卡人有恶意透支的行为或虽已发现但尚未向持卡人发出催告而案犯就已经落网的情况。那么，能否因银行未曾催告，司法机关便可随意放走案犯呢？”（参见王建平：《试论信用卡恶意透支的界定、防范和审判原则》，载《96论文汇编》）。还有的认为，规定这一要件，存在如下问题：“其一，在实践中，发卡银行是否‘催收’难以认定，持卡人往往以各种理由否认银行曾经催收，使银行处于不利地位。其二，由于人口流动等因素，银行有时在催收中找不到持卡人，催收起来较为困难。其三，‘催收无效’的含义不尽明确，催收后多长时间内归还为‘催收有效’，部分归还是否视为‘催收无效’等没有明确规定。其四，因为持卡人在申办信用卡时就已经了解发卡银行关于透支的规定，对‘明知故犯’的行为不必再附加任何条件就可确定其为违规、违法行为，如再规定附加条件，无疑是对已有规定的否定。其五，规定‘催收无效’这一要件，会给持卡人造成‘规定可不遵守’的印象，这既不利于培养持卡人遵纪守法的观念，也不利于有关法律、规章的贯彻执行。总之，规定‘催收无效’这一条件，不利于发卡银行防范化解由恶意透支造成的金融风险”。（参见王明立：《信用卡恶意透支及其法律责任》，载1997年12月10日《金融时报》第6版）。

　　我们认为，刑法上规定“经发卡银行催收后仍不归还”这一要件，一方面在客观行为上界定了恶意透支的范围，使司法实践有直观的、统一的衡量尺度，便于操作；另一方面也使行为人内在的主观恶意获得可靠的、不容置疑的证明。这一规定，对于防止大多数善意透支者不致受到错误的刑事追究具有积极意义，但不足之处是有些明显的恶意透支诈骗犯罪，则可能钻法律空子而漏网。例如，有的不法分子在银行申办信用卡后，四处流窜作案、突击消费取现、大肆挥霍或卷款潜逃，其透支的数额巨大甚至特别巨大，明显超出其还款能力，非法占有和诈骗钱财的目的、故意十分明显。如果对于这种透支行为，也要求经银行催收不还后，才能作为犯罪处理，显然于打击犯罪、防范金融风险大为不利。因为在银行催收期间，犯罪分子可能早已远走高飞或转移财产。公安司法机关在查处这类案件中，将处于十分被动的地位。为此，从立法的角度看，如何更好地健全完善恶意透支方面的规定，值得作进一步的探讨。但是，从执法的角度看，既然刑法已作了这样的规定，则在司法实践中必须严格依照法律规定办理。确认恶意透支，必须具备“经银行催收后仍不归还”这一要件。具体操作可以采取下列办法：

　　（1）行为人有利用信用卡透支功能进行巨额诈骗的重大嫌疑， 不妨先行以诈骗罪立案查处，如行为人有可能逃避、妨碍侦查的，或可能转移、吞没银行资金的，或者在银行催收前或催收时已发觉行为人逃匿的，还可先行以诈骗嫌疑对其采取必要的强制措施，以保证日后归案和银行资金安全。

　　（2）被采取强制措施的嫌疑人，经银行催收期满， 仍不能归还透支款的，即可认定恶意透支。

　　（3）如果行为人在银行催收期间，归还了透支款， 虽依法不构成恶意透支，但仍可视情追究诈骗罪的刑事责任。例如，根据是主动归还，还是强制搜查、追缴后被迫归还，是本人归还，还是由其家庭、担保人代为归还等事后情节和作案时的情节，分别作出从轻、减轻或者免除刑事处罚的处理。行为人归还透支款，并不能免除诈骗罪的全部责任。在这类案件中，“归还”应视同诈骗罪中的退赃情节。

　　柯葛壮

论利用信用卡恶意透支犯

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