据不完全统计，40％左右的涉外案件当事人需要公告送达。但通过公告送达的涉外当事人在开庭审理时能到庭的几乎未出现过，再加上一些通过其他途径有效送达的涉外当事人也有部份不参加庭审，因此，大约有50％的涉外案件是缺席审理（包括全部被告缺席、部份被告缺席和原告缺席）的。如何保护这些缺席涉外当事人的合法权益，不仅关系到我国法院的生效裁判能否得到外国法院的承认和执行，还关系到我市乃至我国的司法形象，直至影响对外开放、吸引外资的大局。本文仅仅从诉讼程序的某些方面着手，谈谈如何有效保护涉外当事人的合法权益，以期对司法审判有所裨益。

    一、涉外原告缺席时的审查

    对于国内原告缺席的，多数情况下，合议庭是当庭宣告按撤诉处理。但涉外原告由于签证、交通、通讯、疾病甚至战争、政治等方面的原因，不能如期到庭的风险要比国内原告大得多。所以，对于涉外原告缺席的，我们相当慎重，一般不会当庭宣告按撤诉处理，而是在查清涉外原告缺席原因的基础上再作决定。如果涉外原告无正当理由而缺席的，则裁定按撤诉处理；如果有正当理由而缺席，只是由于其他原因而未来得及向合议庭进行解释的，则另定日期继续开庭审理。

    我们在处理一起涉港纠纷案件时，涉港原告在开庭时未到庭，其亦未委托国内的诉讼代理人，庭审无法进行。但我们并未当庭宣布按撤诉处理，而是在做好被告工作的基础上，按休庭处理。庭后我们了解到，由于受“非典”的影响，边境出入受到了严格的控制，原告无法在原预定的期间内回到大陆，且无法与合议庭或书记员联系上。考虑到未到庭并不是涉外原告的主观故意造成的，我们决定另定开庭日期，从而有效地保护了涉外当事人的合法权益。

    在遇到涉外原告缺席的情况下，我们应认真审查送达的方式。按照我国民事诉讼法第130条的规定，只有在经过传票传唤无正当理由而不到庭的，才可以按撤诉处理。随着科技的进步，送达的方式日趋多样化，司法实践中有不少是采用传真、电话甚至电子邮件送达而在开庭时由当事人补签送达回证的。由于用这些方式送达的凭证不容易固定，即使当事人收到也容易否认，故在用这些方式送达特别是用电话口头送达开庭通知给原告而原告缺席时就不能按撤诉处理。

    二、涉外被告缺席时的审查

    司法实践中遇到最多的还是涉外被告缺席的情况，涉外被告缺席的原因是多方面的，有的是因为法制观念不强，漠视自已的诉讼权；有的是因为路途遥远，担心自己的诉讼成本太高；有的是以为自己会败诉，到不到庭一个结果；还有的则可能是根本就不知道开庭日期，如公告送达属于拟制送达，是法律上的一种推定送达，虽然送达了，但当事人可能并不知道，因而也不可能到庭。不管什么原因，涉外被告未到庭的，人民法院一般均进行缺席审理。由于我国是大陆法系国家，不可能象英美法系国家那样在被告缺席或不答辩时就依原告的诉请作出不应诉判决。在对涉外被告进行缺席审理时，为了保护涉外被告的合法权益，我们应主要从以下几个方面进行审查，以切实保护涉外被告的诉讼权益。

    （一）送达是否合法。涉外被告已经过了合法传唤是绝大多数外国法院承认外国司法裁判的前提之一。虽然送达难是一直困扰涉外审判法官的难题，但这不能成为我们马虎送达的理由。在涉外被告缺席的情况下，我们首先就要审查该被告是否经过了法院的合法传唤。

    在送达方面的问题主要有：1.直接送达给与被告有牵连关系但并非有法定义务接受送达的人或单位。如送达给被告的母公司或子公司，送达给被告的全资子公司或占有股份的合资公司，送达给与被告有相同董事但与被告有不同法人资格的法人，送达给与被告有相同法定代表人的单位，送达给被告的旁系亲属等等。这些受送达人因与被告具有不同的主体资格，在法律或司法解释还未将其作为合法的送达人时，我们在涉外审判中应该持慎重态度，不宜随意扩大受送达人的范围。①当然，这些受送达人毕竟与被告有一定的牵连关系，如果这些有牵连关系的人或单位同意协助法院送达给涉外被告，我们也可以灵活处理。2.邮寄送达的开庭日期未预留足够的举证时间。根据我国民事诉讼法第77条和80条的规定，我国是实行送达到达主义的国家，即受送达人在邮件回执上签收的日期视为送达日期。故我们开庭传票上的开庭日期应足够预留邮件在途中可能耗费的时间。该时间根据具体情况而定，涉港澳的可以短些，涉外的则应预留得长一些。根据我国民事诉讼法第247条第（六）项的规定，受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，自邮寄之日起满6个月，送达回证没有退回但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。故对于港澳外的涉外被告至少应预留6个月的送达时间。3.公告送达存在的问题比较多。首先是公告的范围不够广。根据最高人民法院《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题》，公告送达应在《人民法院报》或省级以上对外公开发行的报纸上和在受案法院公告栏内刊登。但由于在省级以上报纸上刊登耗钱耗时，承办人一般仅在法院公告栏内张贴即算完成。其次是未尽其他的送达方法。根据我国民事诉讼法的规定，只有在不能用直接送达、邮寄送达或外交送达等方式成功送达时，才可以用公告送达。但这里的“未尽”并不是未穷尽所有的送达方法，一般通过一种或两种方式不能成功送达的，就可以推定通过其他的途径也不可能成功送达时，才可以用公告送达。再次是倒签公告日期。承办人在通过直接送达或邮寄送达等均无法送达时，就通过公告送达，但为了缩短办案时间，就将公告日期倒签。倒签公告日期固然达到了缩短办案周期的目的，但就看不出承办人尽其他送

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