将时钟倒拨六十年，窥测未来：当立宪主义于三十年代后期崭露头脚时，它的前景何在？司法审查能有何为？

　　前途渺茫。如同奥地利不无创新的司法审查尝试，魏玛宪法已经支离破碎。1 法国和英国从未对纸上的宪法约束民主政治的能力有过多少信心。拉丁美洲一个世纪的经历亦未给立宪主义带来任何希望。自玻利瓦尔以来，数代南美的自由派人士都在寻求照搬北美的模式—— 仅仅寄希望有限的政府能使军人体制和阶级的斗争归于终结。 在美国，最高法院摇摆不定，并在以后的十多年中仍旧对宪政何去何从不得其解。

　　这其中，只有英国和她在海外的自治领地为宪政提供了一线希望。在加拿大，澳大利亚，新西兰和南非，威斯敏斯特式的民主并非气息奄奄， 而是充满着生机。但是，可以从这些成功的例子中学到的东西却是酸甜苦辣，兼而有之。英国从未陷入对启蒙思想的幻觉，相信一部正式的宪法对于现代政府是必不可少的。正是他们的自治政府的文化，他们的共同本能，以及他们秩序井然的社会，使他们始终与矢志于民主原则保持距离 —— 并非纸上的宪法和像司法审查那样的制度功能。这种文化的衍生花了英国人几个世纪的时间，也只有英国人设法将它移植到她的海外领地。的确，大多数有头脑的美国人怀疑盎格鲁-撒克逊的遗产在很大程度上只能解释他们自己的成功。如果说它在费城被刻意设计的翻版有何意义的话，那就是阻碍民主的进一步发展。

　　事随境迁，六十年后的今天，甚至英国也在讨论是否需要一部新版本的宪法。2 从政治角度看，认为美国的成功植根于盎格鲁-撒克逊的法律传统中是很难成例的。3 将启蒙运动的思想体现在宪法中已成为一股世界性的潮流。在德国和法国，西班牙和意大利，以色列和匈牙利，加拿大和南非，以及欧盟和印度，宪政法庭的作用都不容忽视。而我们自己又身在何处， 是在多头市场令人眼花缭乱的顶端？还是世界霸权的巅峰？

　　只有一件事是明确的：美国的宪法律师们对这个问题的态度是不可思议的无动于衷。他们曾为柏林墙的倒塌感到欢呼雀跃， 他们也曾为立宪主义在世界范围内的崛起欣喜若狂。然而，全球性的变化对于美国宪政思想的影响却是微乎其微。典型的美国法官会对来自德国或法国宪法法庭的议论置若罔闻。4 标准的学者亦不例外，即使假定他们对本国同行的不同观点尚可接受 ——这或许与事实不符。

　　如果有和不同的话，那就是美国的理论与实践日趋心胸狭隘而又自作多情。 过去几十年中，我们一直以新的热情不断地玩味我们对1787年宪法，人权法案，以及重建修正案的最初理解。无论这些讨论对美国人有何意义，它们都没有涉及到那些对于世界其它各国具有最重要的立宪意义的范例。对于外人来说，具有典范意义的文件出自第二次世界大战百孔千疮后的西方自由派之手——诸如普遍人权宣言，5 欧洲公约，6 或德国宪法。7

　　然而， 这些新时代的航标尚未出现在美国的雷达荧光屏上。举例来说，如果被告之现行美国法律中有关死刑和福利保障的部份与当今文明世界对基本宪法原则的理解相违，标准的美国法官或律师几乎不会予以正视。8 它们与人权法案或平等保护条例有和干系？

　　我怀疑值得探讨的问题还远不止这些。就目前而论，我更有兴趣的并非律师，而是美国的学术界如何将他们的视野转向正在我们周围发生着的世界历史性的变革。

　　我们的责任重大。世界上没有几个国家对法律学者的酬劳能像美国这样优厚，从而能使有希望的法律学者可以避免为无尽无修的咨询业务疲于奔命。如果我们不能为分析世界范围的立宪潮流作出我们应有的贡献，那么其它人也很难填补这个真空。

　　不过，过份的激情也同样可能与事无补。很显然，我们的成功不可能依赖英语翻译。德语是必不可少的，如果有可能，法语和西班牙语同样重要。

　　但是，我们在语言方面人所共知的无能尚不是最严重的问题。首先也是最重要的，我们必须学会以不同的方式来思考美国的经历。直到不久以前，将我们的经历在比较研究中作为一种规范仍不为过。其它国家的立宪与司法审查的经历毕竟太短，以致于无法保证从它们当中预测何者将成功地推动长期的政治演化过程。但是，随着我们跨入下一个世纪，这种怀疑将不再有任何意义。届时，诸如德国，意大利，欧盟， 或印度都已在成文宪法和宪政法庭的试验中走过了五十年的历程。法国和西班牙很快就要面对别具特色的第二阶段全面司法审查的挑战。即使所有这些创新尚须经过几十年的考验，它们仍将为比较性研究提供价值无量的素材。面临这种日新月异的局面，我们必须学会不再以美国的经历引经据典，而是仅把它作为一个特殊的案例来看待。

　　我试图在在接下来的探讨中忠实地贯彻这一原则。与其反反复复地冥思苦想美国的两百年历史，我把注意力完全集中在过去半个世纪的世界历史，而只把美国作为有关的补充案例。通过广泛的回顾过去半个世纪的历史，我希望发现是否在成功的立宪尝试中有不断重复的模式。如果有，是否这些模式在建立过程中的差异对后来司法审查的形式与内容有影响。

　　就目前阶段而言，不可能希望从数量上对这些问题做出有力的答覆。从统计角度看，成功的案例太少，而变数太多。除了使用传统的研究方法，别无路径可寻。我的方法的确很不合时尚。特别是，我明确无误地致力于宪法与社会和经济变化之间的联系——并非它们之间没有联系，而是我别无良择。若非如此，我就只好强调更加平淡乏味的法律与政治变量。

　　我首先要对两种不同的场景加以区别：“联邦主义”和“新开端”。随着讨论的进行，我会不断探讨这两种不同的案例与继之而来的司法审查之间可能存在的关系。

　　1.联邦主义：从协议到宪法（或反之）

　　在标准情况下，一批由各州组成的集合以协议的形式将某些职能委托给一个刚刚诞生的中心。但是，这个“协议”被证明与众不同。这个集合的成员们发现越来越难于逃避来自中心的命令。中心则想方设法废除那些由边缘各州独自建立但与“协议”不一致的法律。如果法庭接受中心的观点，那么“协议”就具有“宪法”的初始形态。当面对国内立法的一般案例时，法官们处在这样一种地位，即以他们的判断来决定有争议的法案与“协议/宪法”不一致。如果答案是否定的，尽管正式拥有自治权的州努力试图使它们免除对中心的义务，它们的努力不可能成为法律。

　　欧盟时下正在经历着由协议向宪法（不确定）的过渡；美国从独立战争到南北战争也曾经历过同样的变革。如将我们的分析架构延伸，我们可以进一步考查联邦模式的两种变化。

　　A. 有希望的联邦

　　第一种变化涉及到有希望，或有潜能的联邦的发展动力。典型的例子是东欧尚处在胚胎时期的立宪主义。对于这些东欧国家来说，加入已经以协议/宪法形式存在着的准联邦有着军事与经济上的重大利益。这种形势使它们的司法部门颇有用武之地。他们可以欧盟（以及诸如欧洲议会的有关实体）为蓝本，精心雕琢与后者并行不悖的宪法方案。尽

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