假如搜索到的内容均系侵权，那么经通知后被删除殆尽的搜索引擎还有什么生存的价值呢

　　文 谢冠斌

　　作者简介：谢冠斌，北京市立方律师事务所主任，法学博士。谢冠斌律师在知识产权法律服务上有非常丰富的经验，其参与创办的北京市立方律师事务所是国内为数不多的专门从事知识产权法律及相关的科技型公司法律服务的领先专业机构，之前曾就职于国务院知识产权办公室、国家科委政策法规司从事知识产权及科技立法执法工作。现任北京仲裁委员会仲裁员、中国科技法学会常务理事、中华全国律协知识产权专业委员会委员。

　　2007年12月，唱片公司与百度及雅虎两大搜索引擎服务商之间的诉讼经北京市高级人民法院终审判决后落下尘埃。颇具戏剧性的是：这两批案件判决发出的时间相隔仅三日，但判决结果却迥然不同，分别维持了北京市第一中级法院和第二中级法院之前作出的结果互相矛盾的一审判决。对此，包括当事人在内的互联网从业人士普遍无可适从，法律界人士更是众说纷纭。

　　其中，比较有代表性的“权威”观点主要有三：一是说“百度案”发生在《信息网络传播权保护条例》实施之前，而“雅虎案”发生在该条例颁布之后，所以百度胜诉而雅虎败诉；二是说两案基本事实不同，“百度案”中唱片公司的通知不符合法律要求，而“雅虎案”中唱片公司发出了符合法律要求的通知；三是说两案唱片公司的诉因不同，“百度案”中唱片公司以直接侵权为由起诉，所以输了，而“雅虎案”中唱片公司以间接侵权起诉，所以赢了。

　　其实，这些说法难免有以讹传讹之嫌。首先，就法律适用而言，“虽然百度案”援引的《著作权法》及《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》与“雅虎案”引用的《著作权法》、司法解释及《信息网络传播权保护条例》在界定搜索引擎商法律责任上并不存在差异，《信息网络传播权保护条例》只是更为具体地规定了权利人“通知”的构成要件，而且 “百度案”中法院也间接适用了《信息网络传播权保护条例》。其次，所谓两案中唱片公司通知的形式不同或者诉因不同，更是与事实不符，两案基本事实及诉因完全相同。

　　究竟是什么原因导致北京高院对两批基本事实相同的案件作出了不同的判决呢？北京高院到底对搜索引擎商提供音乐搜索持何种态度呢？在“雅虎案”判决书中我们可以窥见一斑，该判决认为唱片公司发出的通知并不符合《信息网络传播权保护条例》中对“通知”的要求，也就是说，北京高院认为搜索引擎商对所提供链接的音乐作品侵权系“明知或应知”，因此，应当承担侵权责任。换句话说，假如唱片公司在“雅虎案”之后重新将百度起诉至法院，则可能是另外一种结局。

　　笔者认为，雅虎案中法院所认定的雅虎构成“明知或者应知”在法律逻辑层面上值得商榷：

　　一、就搜索服务的技术特点而言，通过搜索引擎链接的网页具有随机性和被动性，它对每一个用户的通过搜索行为得到的链接结果服务商无法知悉，亦不能控制；而且，互联网上的录音制品而言，并非都具侵权性质，所以作为服务商是没有责任和能力去辨别的。

　　二、以互联网上某类网页侵权比例的多寡作为判别搜索服务商是否存在过错的标准亦无法律依据。比如说文字网页侵权比例是10%，音乐网页是60%，那么能否说服务商可以提供文字网页的搜索服务，而不能提供音乐网页的搜索服务呢？这显然不符合法律逻辑，因为一旦提供了对某侵权网页的链接，那么对这单个作品的权利人而言，产生的法律后果都是同样的。

　　三、假如认同“雅虎案”的逻辑，那么提供图片、文字等一切与版权相关的搜索服务将会面临同样的问题，假如再将法律责任进一步连带，作为基础电信运营商(如中国移动、中国电信等)也会面临“侵权”指控，这显然与《条例》设定“安全港”原则的初衷就背道而驰。

　　对于这两起诉讼所谓的法律价值，笔者认为当事人双方均应重新审阅。对唱片公司而言，在诉讼中盯住的是搜索引擎服务商，其实即使它们停止提供音乐搜索服务，但只要那些提供侵权音乐作品的网站继续存在，用户仍然可以查询、接触并使用这些网站内容，所以法院或者权利人仅仅将注重力集中在类似雅虎、百度这些个别的搜索引擎上，并不能根本解决唱片公司等权利人利益受损的问题。对搜索引擎服务商而言，它们抗辩的法宝是唱片公司未尽到“通知”义务，其实唱片公司按照《信息网络传播权保护条例》通知并非难事，但假如搜索到的内容均系侵权，那么经通知后被删除殆尽的搜索引擎又有什么生存的价值呢？也许，两大产业的合作是唯一的出路。