文/李开孟

　　外资并购境内企业，一般指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业，或者外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。外资并购给我国承接国际产业转移和创新利用外资方式带来了新机遇，同时也需要抓紧健全相关法规制度，引导和规范外资并购健康发展，防范垄断并购和恶意并购，保持重要行业和要害领域的控制力，确保国家经济安全。

　　一、外资并购需要重点关注的问题

　　我国吸收外商直接投资20余年，基本以合资、合作、独资等新设投资为主。最近几年，跨国公司开始在国内重化工业、基础材料、消费品生产等领域进行收购，仅在啤酒行业，就有世界最大啤酒企业ＡＢ收购哈尔滨啤酒、苏格兰纽卡斯收购重庆啤酒（爱股,行情,资讯）、荷兰喜力参股粤海啤酒等大型并购案，比利时英博集团更是以近59亿元买下福建雪津啤酒100%股权，收购价比净资产溢价8倍。另外，美国凯雷高价收购徐工，世界钢铁龙头米塔尔、阿赛洛分别入股华菱管线（爱股,行情,资讯）和莱钢，加拿大汉埔收购东方热电（爱股,行情,资讯）股份，德国舍弗勒收购洛阳轴承，以及法国闻名厨具制造商SEB收购苏泊尔（爱股,行情,资讯）集团等。随着中国加入WTO过渡期的结束，跨国公司在我国金融、保险、旅游、商业零售等行业的并购投资也不断出现，如汇丰参股交通银行（爱股,行情,资讯）、德勤并购中国会计师事务所、美国新桥收购深发展股份、摩根士丹利收购永乐家电等。

　　跨国兼并与收购是当前全球外商直接投资的主流方式。据联合国贸发会议统计，在全球跨国直接投资总额中，以并购方式进行的投资占80%以上。同时，我们应该看到，尽管外资并购已经开始备受瞩目，但仍处于起始阶段。据统计，目前并购占全国利用外资的比重不足5%，即使是看似并购正酣的制造业，其并购投资的比重也不足10%。我国吸收外资仍以绿地投资为主。从长远看，外资并购将会日益成为我国利用外资的主要方式，这一趋势将不会改变，因此引起人们对外资并购的一些案例的高度关注，并且引发激烈争议，引发人们对我国利用外资所呈现的一些趋势性新变化进行思考。我们认为，当前外资并购中政府部门应重点关注以下问题。

　　1.关注国家产业安全

　　国家经济安全涉及到三次产业的各个领域，其中重点需要考虑的是战略性产业的保护问题。所谓战略性产业，是指在国家经济发展中占有重要地位，能够体现国家的战略意图，对国民经济运行有着重要影响的产业。

　　中国的经济安全必须建立在加入全球化的基础上，没有全球化的过程就没有经济安全可言，以国家经济安全为名排斥外资进入和全球化，是将国内经济推向倒退和不安全境地的危险举动。同时，也正是基于伴随着全球化而形成的更为激烈的外部竞争环境，使得我们更加急迫希望本土涌现出处于行业领先地位的全球化跨国公司。另外，国家经济安全在不同市场环境下具有不同的特征，应分清反垄断与产业安全之间的不同侧重，从国家全局的角度，研究涉及国家经济安全的重点行业领域，制定国家管制的战略性产业、重点企业、重点产品与技术目录，逐步完善全球化背景下的国家经济安全战略、反垄断法律法规体系及外资并购的相关政策。

　　2.关注国有企业并购

　　外资并购国有企业是我国社会各界关注的重点。引入战略投资者是国企改革的重要举措，但应以维护国家经济安全、国防安全和产业安全为前提，防止产生垄断，切实保护企业自主知识产权和知名品牌。军工、石油、电信等关系国家安全和国民经济命脉的七大行业，以及装备制造、汽车等基础和支柱性产业涉及的九大行业，国有经济应保持控制，国有资本应对相关的重要企业绝对控股或有条件地相对控股。在此之外的行业领域，外资、民资和国资应在市场公平竞争中优胜劣汰。在目前内外资企业尚不能完全平等竞争的政策环境下，对外资的政策优惠就有可能放大外资进入的负面效应。因此，应积极推动外资享受平等国民待遇的政策调整。

　　二、外国投资者并购境内企业的相关规定

　　1.对外资并购所涉及的产业及股权的相关规定

　　根据有关规定，外资并购应遵守中国的法律、行政法规和规章，遵循公平合理、等价有偿、老实信用的原则，不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益，不得导致国有资产流失，并符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策。依照《外商投资产业指导目录》不答应外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。

　　外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的，该企业享受外商投资企业待遇；低于25%的，该企业一般不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。

　　外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务主管部门进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务主管部门可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。

　　外国投资者进行股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。外国投资者进行资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人可以对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议，但该协议不得损害第三人利益和社会公共利益。债权债务的处置协议应报送审批机关。

　　外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，应当符合国有资产治理的有关规定。并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明，假如有两方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就并购目的和资产评估结果是否符合市场公允价值进行解释。当事人不得以信托、代持或其他方式规避这些要求。

　　对并购支付手段的选择，应符合国家有关法律和行政法规的规定。

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