必须把对董事会的改造置于治理层、董事会和监事会的制衡作用之考量上，在具体思路上，投资者保护法律的完善和实施须先行

　　文/董志强

　　假如站在一个全球视角来审阅公司治理，公司治理将会是怎样的一个故事？它很可能是这样讲述的：

　　一群投资者投资建立了很大的公司，公司的规模足够大或者需要的治理足够复杂，以至于复杂得超过了这些投资者所能运作的地步，当然也有可能是投资者本身有价值更高的劳动场合需要出席而无暇顾及公司的经营。于是我们会看到一个事实，公司的所有权和控制权发生了分离。分离的原因究竟为何，那不是我们所关心的。我们关心的是，所有权和控制权分离之后所产生的一系列问题。这些问题带来了公司治理的必要性。

　　公司治理的逻辑

　　首先一个问题是，控制企业日常经营权的治理层可能为了自己的私利而损害投资者即公司股东的利益。比如，他可以不努力工作，他们可能将过多的时间配置在对公司价值增加并无多大帮助的工作任务上。他也可能过度投资，醉心于建设一个企业帝国，而不是为股东创造最大财富。他也有可能为了保住自己的职位而做出许多无效率的投资，比如投资于那些旨在使自己变得不可替代而并不带来股东价值增加的项目上。他也可能采取自利交易，比如消费过高的补贴，或者任人唯亲，或者将产品贱卖给自己的亲戚和熟人，或者花费公司的金钱与政治家交朋友或给政治团体提供资助。

　　投资者保护法律，有相当多的条款都是在对付治理层的这种道德风险。但是，法律能够对付的治理层道德风险是相当有限的，因为法律只能适用于那些可以观察到并且可以由第三方验证的行为。而治理层的许多经营决策行为，其意图无法观察也无法验证。怎么办？作为控制治理层的一种方式便是，建立一个能够近距离与治理层打交道的委员会。这个委员会要负责对治理层进行监督。当然，在其行为意图是在难以监督的时候，也可以取消治理层决策的合法性权利——治理层有权利进行决策，但是其决策的合法性需要接受委员会的合法性审查，这就是公司治理中的董事会制衡治理层。

　　董事会制衡治理层当然可以在一定程度上克服治理层道德风险。但是，在一些投资者法律保护较弱的国家，治理层有太大的权利(因为法律对其不合法行为的限制更少了)，假如仅仅依靠代表分散股东的董事组成的董事会来制衡治理层就不那么有效了。为了制衡治理层，投资者会尝试集中股权，这就是大股东。大股东作为所有者直接监督治理层，而不是委托一个委员会来监督治理层，这正是许多大陆法国家的公司治理现实。大股权监督具有限制治理层的积极作用，但同时也产生了消极的作用：大股东经常控制董事会挟制治理层剥夺外部中小投资者的利益。这就是股权集中国家所表现出的剥夺性公司治理问题。

　　作为对剥夺性公司治理的一种适应性反应，股权集中国家通常安排有专门的公司治理监督机构，即监事会。监事会对大股权与治理层的合谋形成了一定的制衡作用。道理很简单，对于不可收买的监事会，监事会是与大股东和治理层抗衡的力量；对于可收买的监事会，要收买监事会究竟是要付出代价的，这种收买代价的付出经常可以降低大股东掠夺性监督的动机——因为他从事掠夺性监督的收益下降了。

　　上述公司治理问题的逻辑，充分地展示了董事会和监事会是如何作为对治理层和大股东制衡的体系存在的。董事会和监事会的存在，一定是出于制衡的考虑。但是我们还应当考虑，为什么董事有动力去认真审查治理层的决策方案呢？一个答案也许是，假如董事面临足够大的职业声誉压力和来自法律责任的压力，那么董事就有可能认真履行其职责。也就是说，董事人力资源市场和法律规制体系的完善是重要的。在法律对投资者保护较弱的经济中，投资者会保留大股权，这使得董事会可能被大股东控制，从而大股东控制董事会与治理层合谋的威胁是存在的。监事会，正是作为对董事会和治理层的一个制衡方面存在的。因为，监事会可以就董事会关于决策方法合法性审查本身的合法性进行质疑和监督。但问题是监事又如何诚信正直地履责？最终可能还是得求助于(独立)监事市场和投资者保护法律的完善及有效实施。

　　好了，全球公司治理的逻辑大概就是这样的。但是，这里的故事没有讲述中国国有企业的情况。前面所讲的那些公司都是建立在私人产权基础上的。建立在国有产权基础上的国有企业，还有更为复杂的问题，可一一来审阅一番。

　　国有企业的问题

　　首先，治理层存在更严重的道德风险。国有产权企业往往没有如私有产权那样严厉的市场约束，因为国有产权制度与市场约束本身就存在许多内在的矛盾和冲突。比如，国有产权的企业不可能面临敌意接管，政府一般很少答应私人企业接管国有企业。当然，政府可考虑让另一个国有企业来接管一个国有企业，但是这样的事件经常由于政治利益上的考虑而难以发生。又如，破产作为一种市场约束也难以对国有企业起作用。政府通常会考虑到失业的压力而不愿意让企业破产，即便企业到了非常穷困潦倒的地步——国有企业软预算约束也与此有关，其结果也带来了财政的巨大消耗。经理市场约束对国有企业同样不存在，因为国有企业的治理层通常是政府或政府授权的机构任命的，而不是直接面向市场选拔的。选拔经理的过程中经常考虑的并非经理的业绩，而是候选人的背景，比如某国企领导人离职时其继续人通常由某个副手或外调人员担当。经理经常也更有动力对有任命权限的官员进行关系投资，而不是把企业利润和自己在经理市场的声誉当作第一目标。私有产权面临资本市场上股东“用脚投票”的约束，国营、国有独资企业的治理层不会面临股东用脚投票。国有控股公司是有可能面临股东“用脚投票”的，但是它不会担心最大的股东——“国家”用脚投票。而且在很多时候，作为国家代理人的官员，在股东对国有控股企业“用脚投票”的时候，很可能会出面帮助企业。

　　其次，国有企业董事会监督通常无效，国有大股权也面临严重的代理问题。国有产权下，公司治理虽然也可以由国家保留大股权，按照私有产权企业的治理逻辑，所有者可保留大股权监督治理层，从而也可以形成有效的治理，但国家却无法有效地履行监督职责。国家可以派出专门监督治理层的人员，但问题是如何保证监督人员提供合适的努力呢？假如监督人员所得到的报酬与其监督行为(效果)无关，他可能会监督不足；假如监督人员得到的报酬与其监督行为(效果)有关，则他又可能过度监督。更为严重但也是常见的情况是，监督者可能和治理层串谋，共同分享对国家利益的攫取。私有产权企业的大股东监督中，不存在大股东不为其自身利益服务的情况；但是国有产权企业中，国家作为大股东，作为大股东代理人的董事却可能背叛国家这个大股东，最终我们将面临“谁监督监督者”的问题。另外，国有大股权的代理人，为了其在国有资产保值增值方面的业绩或个人私利，也完全有可能滥用大股权剥夺外部中小投资者。这种大股东代理权的滥用也是经常的问题。

　　第三，被绑架的监事会。在我国的国有企业中，为了制衡董事会和治

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